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4) - As inconstitucionalidades.
Mas a questão era justamente a inconstitucionalidade, então vejamos:
A Constituição Federal de 1988 é para a nossa sociedade o documento público de maior relevância e repercussão jurídico-político-social e está no mais alto grau hierárquico entre as leis. É tão importante que os principais e fundamentais valores e preceitos da nossa sociedade estão lá, de modo determinante, estabelecidos; seja como princípio jurídico-constitucional, seja na forma de norma jurídico-constitucional.
Como bem sabemos, o artigo 5º, provavelmente o maior artigo constitucional do mundo, reza que:
“Constituição Federal. Título II. Dos Direitos e Garantias Fundamentais.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (...).”
Um princípio jurídico – como todo o “Direito” em si – nasce na sociedade e é fundado pela sociedade, para a sociedade, seja por via direta, seja através dos representantes que a própria sociedade elege para exercer legitimamente a atividade legislativa.
Um princípio jurídico é um valor social tão formidável e insuperável da sociedade que ela entende que não pode viver sem o mesmo e, assim, a partir de tal comprovação, resolve, para conceder um maior equilíbrio às relações sociais, expressá-lo no sistema jurídico, primordialmente, na Constituição.
Assim, o “Direito” quando é institucionalizado deve refletir o padrão moral da maioria da sociedade. Deve sempre respeitar o direito de expressão dos que contra esta maioria se opõe, porque seria intolerável, num Estado que se diz Democrático de Direito, a suplantação dos princípios da liberdade de expressão, de pensamento e de crença, todos garantidos pela nossa Constituição de 1988, especialmente onde mais do que isso, os direitos sejam, realmente, democratizados.
O dito projeto de Lei já em seu nascedouro é, materialmente inconstitucional, ilegítimo, imoral e totalitário.
É atacado devido a implantação do totalitarismo e do terrorismo ideológico de Estado, com manifesta violação dos direitos à igualdade, à livre manifestação do pensamento, à inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, à não-discriminação por motivos de crença religiosa, convicção filosófica e política, e ao devido processo legal material ou substantivo (art. 5.º, caput, IV, VI, VIII, LIV, da Constituição).
Usualmente, isso denota a imposição, inflamadamente inconstitucional, de condutas típicas de estados totalitários, tais como: a implantação da censura, da não liberdade de pensamento, da não liberdade de crença, da impossibilidade da livre manifestação intelectual e artística, a imputação de crimes de opinião e, principalmente, o uso - ilegítimo, ressalte-se - do aparato estatal-policial para intimidar e fazer valer a vontade de um grupo específico de pessoas.
Trata-se de projeto inconstitucional porque a Constituição Federal estabelece, no art. 5º, como direito e garantia fundamental, que, primeiramente, “homens” e “mulheres” são iguais em direitos e obrigações, de modo que a Constituição não reconhece um terceiro gênero: o homossexual. E, se assim o é, como um projeto de lei ordinária pode tentar estabelecer super-direitos e a impossibilidade absoluta de crítica a um grupo de pessoas que, enquanto homossexuais, nem reconhecidos são pela Constituição?
4.1) - Do Gênero na Constituição Federal
Para a Magna Carta, queira o movimento homossexual ou não, estes são homens ou mulheres. Esse foi e, continua sendo, o espírito do legislador constitucional e do poder constituinte originário que o fundamenta. Apesar de a Constituição dever ser interpretada como um texto aberto, há fronteiras interpretativas que são estabelecidas de modo fundacional e, portanto, não podem ser ultrapassadas sem a alteração do texto.
A Constituição simplesmente não possibilita a probabilidade de um terceiro gênero com direitos e deveres. O que se discute é isso e não outras questões e marginais que possam vir a aparecer.
A Constituição Federal garante, no caput do art. 5º, que "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, (..) garantindo-se o direito à vida, à liberdade, à igualdade (..)".
Ademais, de modo claro e definitivo, a CF estabelece no art. 5º, como direito e garantia fundamental, que "é livre a manifestação do pensamento" (IV), "é inviolável a liberdade de consciência e crença"(VI), "ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política" (VIII), "é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença" (IX). Pela simples leitura desses dispositivos Constitucionais já se denota a irremediável inconstitucionalidade do comentado projeto de lei 122/2006.
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