Ainda com relação ao Estado Democrático de Direito, uma pergunta que nos fica é a seguinte: e o direito natural? Onde é que fica nessa história?
A pergunta é pertinente e bastante complexa. Vejamos porque.
Existe uma clara distinção entre o que é direito positivo e o que é direito natural. Essa dicotomia atinge, especialmente nós, os ocidentais, pelas características jurídicas a que estamos sujeitos desde muitos séculos e que nos leva ao positivismo, as vezes uma pouco extremado demais.
Contudo, não é esse o nosso assunto. Queremos responder a algumas perguntas, por exemplo: o Estado está sujeito ao direito natural ou só ao direito positivado? Esse questionamento não é tão fácil de responder quanto pode parecer em um primeiro momento.
Norberto Bobbio (1995, p. 17) nos esclarece que a distinção entre direito natural e direito positivo já havia sido identificada até mesmo na antiguidade, com Platão e Aristóteles. Este último utilizou-se de dois critérios para chegar a tal diferenciação: primeiro, o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; segundo o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas ou más a outros. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei.
Os filósofos da Idade Média também discorreram sobre o assunto, deixando assente que existe uma clara distinção entre direito natural e direito positivo, tendo este a característica de ser posto pelos homens, em contraste com o primeiro que não é posto por esses, mas por algo (ou alguém) que está além desses, como a natureza (ou o próprio Deus).
Nem os mais relativistas com relação à religião podem discordar que exista ago superior a nós, meros mortais, que rege o universo. Esse alguém, ou algo, que para nós cristãos é Deus, é quem rege e cria essas leis naturais, que, no final das contas, nada mais é do que o equilíbrio natural a que somos chamados para viver em sociedade. Sem esse equilíbrio natural a que somos chamados, e de certo modo forçados a conviver com ele, não haveria a mínima possibilidade de qualquer relacionamento social, muito menos os mais aprofundados.
Os jusnaturalistas modernos dos séculos XVII e XVIII, registram que a esfera do direito natural limita-se àquilo que se demonstra a priori; aquela do direito positivo começa, ao contrário, onde a decisão sobre se uma coisa constitui, ou não, direito depende da vontade de um legislador.
Essa distinção, acaba por perdurar até hoje, e ganha importância no tocante à questão do exame do Estado de Direito e, em última análise, do Estado Democrático de Direito, quando se sabe que o positivismo jurídico reduziu todo o Direito a direito positivo, afastando o direito natural da categoria do Direito, pois essa corrente doutrinária não considera Direito outro que não seja aquele posto pelo Estado, sendo este o único detentor do poder de estabelecer as normas jurídicas que irão reger a sociedade.
É justamente onde queremos chegar. O positivismo jurídico vem assolando a sociedade com diferentes intensidades ao longo das décadas, mas, infelizmente nunca deixa de existir. O Estado, que faz as leis a que deverá se submeter, outra questão um tanto quanto complexa e polemizada, deve estar atento através do Judiciário para aplicar a lei não se esquecendo do direito natural que é inerente, portanto anterior ao direito positivado.
Exemplificando: no Código Penal temos no artigo 121, caput o preceito, não matar. Será que esse ordenamento positivado vem apenas porque o Estado quer que “matar” seja crime, ou ele existe porque o direito natural nos dá o direito a vida? Podemos pensar da seguinte forma: se estivermos em um Estado totalmente anárquico, sem leis ou hierarquias, advindo de uma calamidade qualquer, coisa que não estamos longe de ver, obviamente que leis não existiriam e o artigo 121 do Código Penal também não. Será que mesmo assim não teríamos direito à vida, ou, por outro lado, teríamos direito a matar? Claro que não.
Isso é direito natural, vem antes do positivo porque é preceito desse.
Votando-nos para a questão das células-tronco embrionárias, nunca houve discussão se aquele indivíduo embrião é ou não vida, o que se discute é se tem ou não direitos. Se é vida, portanto, está sujeita ao direito natural, se está sujeita ao direito natural tem direito a vida. Como não vivemos em uma sociedade de barbárie, então devemos defender aquela vida pelo simples motivo de ela ser frágil e não conseguir se defender sozinha, aliás, é por isso que temos uma mãe junto de um embrião em formação. A natureza (Deus para nós) criou as coisas assim. A mãe protege a vida frágil até que ela possa se proteger sozinha.
Essa defesa da vida frágil, precisa vir de algum modo e com certos procedimentos tanto de controle pelo Estado quanto de segurança do indivíduo em fase embrionária. Ai entra o direito positivo.
Como vemos, não se pode invocar um Estado Democrático de Direito quando não se te a mínima noção do que é Estado de Direito e que esse Estado de Direito (Positivado) deve estar em profundo contato e respeito com o direito natural para que não haja, daqui a pouco dissonâncias tão grandes que não possamos nos reconhecer como seres humanos quando olharmos para trás ou para frente.
A pergunta é pertinente e bastante complexa. Vejamos porque.
Existe uma clara distinção entre o que é direito positivo e o que é direito natural. Essa dicotomia atinge, especialmente nós, os ocidentais, pelas características jurídicas a que estamos sujeitos desde muitos séculos e que nos leva ao positivismo, as vezes uma pouco extremado demais.
Contudo, não é esse o nosso assunto. Queremos responder a algumas perguntas, por exemplo: o Estado está sujeito ao direito natural ou só ao direito positivado? Esse questionamento não é tão fácil de responder quanto pode parecer em um primeiro momento.
Norberto Bobbio (1995, p. 17) nos esclarece que a distinção entre direito natural e direito positivo já havia sido identificada até mesmo na antiguidade, com Platão e Aristóteles. Este último utilizou-se de dois critérios para chegar a tal diferenciação: primeiro, o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; segundo o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas ou más a outros. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei.
Os filósofos da Idade Média também discorreram sobre o assunto, deixando assente que existe uma clara distinção entre direito natural e direito positivo, tendo este a característica de ser posto pelos homens, em contraste com o primeiro que não é posto por esses, mas por algo (ou alguém) que está além desses, como a natureza (ou o próprio Deus).
Nem os mais relativistas com relação à religião podem discordar que exista ago superior a nós, meros mortais, que rege o universo. Esse alguém, ou algo, que para nós cristãos é Deus, é quem rege e cria essas leis naturais, que, no final das contas, nada mais é do que o equilíbrio natural a que somos chamados para viver em sociedade. Sem esse equilíbrio natural a que somos chamados, e de certo modo forçados a conviver com ele, não haveria a mínima possibilidade de qualquer relacionamento social, muito menos os mais aprofundados.
Os jusnaturalistas modernos dos séculos XVII e XVIII, registram que a esfera do direito natural limita-se àquilo que se demonstra a priori; aquela do direito positivo começa, ao contrário, onde a decisão sobre se uma coisa constitui, ou não, direito depende da vontade de um legislador.
Essa distinção, acaba por perdurar até hoje, e ganha importância no tocante à questão do exame do Estado de Direito e, em última análise, do Estado Democrático de Direito, quando se sabe que o positivismo jurídico reduziu todo o Direito a direito positivo, afastando o direito natural da categoria do Direito, pois essa corrente doutrinária não considera Direito outro que não seja aquele posto pelo Estado, sendo este o único detentor do poder de estabelecer as normas jurídicas que irão reger a sociedade.
É justamente onde queremos chegar. O positivismo jurídico vem assolando a sociedade com diferentes intensidades ao longo das décadas, mas, infelizmente nunca deixa de existir. O Estado, que faz as leis a que deverá se submeter, outra questão um tanto quanto complexa e polemizada, deve estar atento através do Judiciário para aplicar a lei não se esquecendo do direito natural que é inerente, portanto anterior ao direito positivado.
Exemplificando: no Código Penal temos no artigo 121, caput o preceito, não matar. Será que esse ordenamento positivado vem apenas porque o Estado quer que “matar” seja crime, ou ele existe porque o direito natural nos dá o direito a vida? Podemos pensar da seguinte forma: se estivermos em um Estado totalmente anárquico, sem leis ou hierarquias, advindo de uma calamidade qualquer, coisa que não estamos longe de ver, obviamente que leis não existiriam e o artigo 121 do Código Penal também não. Será que mesmo assim não teríamos direito à vida, ou, por outro lado, teríamos direito a matar? Claro que não.
Isso é direito natural, vem antes do positivo porque é preceito desse.
Votando-nos para a questão das células-tronco embrionárias, nunca houve discussão se aquele indivíduo embrião é ou não vida, o que se discute é se tem ou não direitos. Se é vida, portanto, está sujeita ao direito natural, se está sujeita ao direito natural tem direito a vida. Como não vivemos em uma sociedade de barbárie, então devemos defender aquela vida pelo simples motivo de ela ser frágil e não conseguir se defender sozinha, aliás, é por isso que temos uma mãe junto de um embrião em formação. A natureza (Deus para nós) criou as coisas assim. A mãe protege a vida frágil até que ela possa se proteger sozinha.
Essa defesa da vida frágil, precisa vir de algum modo e com certos procedimentos tanto de controle pelo Estado quanto de segurança do indivíduo em fase embrionária. Ai entra o direito positivo.
Como vemos, não se pode invocar um Estado Democrático de Direito quando não se te a mínima noção do que é Estado de Direito e que esse Estado de Direito (Positivado) deve estar em profundo contato e respeito com o direito natural para que não haja, daqui a pouco dissonâncias tão grandes que não possamos nos reconhecer como seres humanos quando olharmos para trás ou para frente.
Um comentário:
Emanuel,
Sua contribuição é muito preciosa. Temos de levantar a bandeira da Lei Natural com toda a força, explicando o porque desse princípio ser fundamental para o respeito das liberdades humanas. As pessoas parecem não conseguir comrpeender as consequencias do abandono da Lei Natural...
NO fundo, cai na velha questão de Dostoievski... "Se Deus não existe, então tudo é permitido". E o século XX já provou que esse 'tudo' é mais amargo do que parece!
Abraços!
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