"A lei nunca tornará livre os homens, são os homens que precisam tornar a lei livre." Essa frase é de Henry David Thoreau em seu livro intitulado no Brasil como "Desobediência civil". A frase parece deixar claro que o positivismo e o legalismo são um grande mau em países que tem essa tradição jurídica, como é o caso do Brasil.
As leis, por si só, não têm o poder de libertar, quero acreditar que isso está claro nas mentes de todos; esse poder reside nas pessoas e em como elas utilizam a lei como instrumento de justiça e liberdade, seja essa justiça uma social ou individual, seja essa liberdade uma liberdade social ou individual.
Quando pensamos no positivismo jurídico, especialmente no contexto do Brasil, ele frequentemente é criticado por se apegar à literalidade da norma e ignorar os princípios de justiça, equidade e realidade social. Assim somos todos nós. Quem nunca contestou uma ordem perguntando: onde isso está escrito? Ou pelo menos presenciou essa cena?
O legalismo extremo — que é a adesão rigorosa às leis escritas, mesmo que estas sejam injustas ou descontextualizadas — pode, de fato, se tornar um obstáculo ao progresso social e frequentemente se torna essa barreira. Em países com tradição jurídica fortemente influenciada pelo positivismo, como o Brasil, há uma tendência histórica de se valorizar a lei em si, mais do que seus efeitos práticos na sociedade.
Esse tipo de abordagem pode ser problemática por diversas razões.
A primeira dessas razões é a desconexão da realidade social. A legislação nem sempre acompanha as transformações sociais e culturais. Aliás, normalmente a legislação "corre atrás" das mudanças sociais. Quando a aplicação cega da lei prevalece, cria-se um abismo entre o sistema jurídico e a sociedade. Apenas a título de reflexão, não é isso o que vemos hoje no Brasil? Por outro lado, é muitíssimo perigoso que se subjugue a lei a mero enfeite com o argumento de que ela não consegue acompanhar pari passu as transformações sociais.
A segunda razão é a perpetuação de injustiças, uma vez que o positivismo e o legalismo tendem a validar qualquer norma, desde que formalmente e regularmente criada, mesmo que esta norma perpetue desigualdades ou viole direitos fundamentais. Não se trata de verificar a justiça da norma, mas apenas avaliar requisitos formais de existência e criação. Isso faz com que normas ruins e até injustas de mantenham, afinal não há problema legal com elas. O direito natural, os princípios, o contexto cultural, tudo isso é relegado a nada ou praticamente nada.
O terceiro e último ponto é a burocratização excessiva: O foco no cumprimento estrito das normas pode levar a um sistema jurídico engessado, pouco responsivo às demandas sociais e distante das necessidades das pessoas. É a lei pela lei. O homem passa a servir a lei e não a lei ao homem.
Por outro lado, é importante destacar que há movimentos no Brasil, como o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo, que em teoria buscam superar essas limitações, mas que tem causado mais mal do que bem devido ao excesso de ideologias e liberdade demais nas mãos de poucos que podem decidir.
A liberdade que a frase de Thoreau sugere não está em desprezar a lei, longe disso, mas em interpretá-la e aplicá-la com sensibilidade e bom senso. Trata-se de colocar os valores humanos e os direitos fundamentais acima da mera formalidade legal. É essencial que os operadores do Direito não sejam apenas técnicos, e daí vem uma crítica ao termo operadores que já está consagrado. Precisamos ser mais que técnicos operadores.
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