A decisão de Goiânia sobre união homossexual. Na íntegra.

Procedimento Ex-Officio – art. 25, 4 do COJEG

Exercício do Poder Correcional

Controle de Legalidade de Ato Notarial

Decisão

Requisitei de ofício cópia do ato notarial, cujo teor foi noticiado pela imprensa como sendo a primeira “união” reconhecida entre pessoas do mesmo sexo no Brasil, consistente em escrituração de declaração de “união estável” feita por dois cidadãos do sexo masculino, onde alegam conviverem sob o mesmo teto a mais de um ano, de forma contínua e pública, optando por regime de bens nos termos do art. 1.725 do CC.

Reporta o ato notarial à recente decisão do e. Supremo Tribunal Federal [cujo acórdão ainda não fora publicado], conferindo interpretação conforme ao disposto no art. 1.723 do Código Civil Brasileiro para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento deste tipo de união, dizendo que o reconhecimento deve ser feito “segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva” (cf. parte dispositiva do voto do Ministro Ayres Britto) , em enchança de proteção à dignidade da pessoa humana, nos termos do inc. III, do art. 1º, da Constituição Federal.

Trata-se, a escritura assentada em livro de registro de ato notarial que pretende alterar a situação civil de duas pessoas do mesmo sexo, pretendendo o reconhecimento do Poder Público para com o relacionamento declarado de ver albergada a situação jurídica sob o manto protetor do art. 1.723 do Código Civil Brasileiro.

Tomadas estas premissas, decido.

O Poder Constituinte Originário legitimador da elaboração da Constituição de 1988, exercido pelo Congresso Nacional no linde da transposição do regime político havido em 1964 por imposição militar, deu-se em face dos movimentos populares que eclodiram principalmente a partir do final de 1969, consolidando a chamada resistência democrática.

Tais movimentos, embora evasivos e centrados apenas na possível redemocratização (tema de uma esperança), tomaram, nos grandes centros e em algumas regiões do interior do país, rumos violentos, protagonizados por ativismo político de alguns setores militantes da sociedade e das organizações políticas.

A par disto se consolidou nas Universidades, Sindicatos, Igrejas, Ordens Profissionais (a exemplo da OAB e ABI) e Organizações Políticas (muitas delas clandestinas), entes que de fato compunham a inteligência do movimento de resistência e por redemocratização, uma forte oposição ao autoritarismo enraizado no regime de 64, principalmente a partir do AI-5, editado em 1969, suprimindo liberdades públicas.

Nestes anos negros que necessitavam da luz, foram emergindo nos centros politizados o forte sentimento de nação democrática que se expandiram para as praças e ruas sedimentado na indignação e resistência à opressão, como um valor condicionante de “vontade de constituição”, que teve no Menestrel das Alagoas (Senador Teotônio Vilela) um de seus maiores apologista.

A reconstitucionalização do Brasil estava, neste momento histórico (1969-1987) sendo redesenhada, ganhando seus contornos prementes – contudo, com traços imprecisos e quilhados no mar tormentoso do regime militar que oprimia a difusão de idéias e a liberdade de expressão, em todas as áreas.

Neste esboço feito a tempo, os valores, princípios e condições de exercício do Poder Constituinte pelos representantes do povo, iam se fluidificando naquele movimento que Lyra Filho bem gravou como de convulsões de forças centrípetas e centrifugas do meio social, consolidando os lindes para que a Constituição Formal fosse escrita.

Sobretudo se propunham como valores e princípios de resistência e não como vetores revolucionários, tanto que as duas ordens materiais de constitucionalização do Estado e da Sociedade conviveram por longos três anos, entre meados de 1985 até o dia 5 de outubro de 1988, uma emprestando contornos para a outra, sem importantes rupturas institucionais – algo que a Lei de Anistia havia preparado.

Este breviário de fatos (rememorados por quem também viveu esse tempo) tem grande relevo para se identificar quais os principais valores, princípios e condições ditaram os limites do Poder Constituinte ao Legislador de 1988, e que se tornaram o núcleo principiológico da Constituição Cidadã.

Embora o rol não seja tão extenso, tomemos apenas alguns dos eixos desses vetores de constitucionalização, ou seja: i) pré-existência de um Estado de Direito condicionante do princípio de transição política de regimes; ii) pré-existência de princípios de liberdades públicas que se alocaram no cerne da primeira Constituição do Brasil (1824), formando um núcleo liberal; iii) pré-existência do conceito de Família como núcleo base da sociedade, difundida como Instituição Matrimonial com origem no sistema canônico da Igreja Católica, premida pela indissolubilidade do matrimônio; iv) pré-existência de um sentimento popular de cristandade, originário na primeira Constituição Brasileira (1824) fruto de um Estado Confessional, que sedimentou a religiosidade do Povo e, depois (1890) na pluralidade de credos decorrente da separação entre Estado e Igreja que abriu as portas para a evangelização, verberada pelo Decreto 119-A, da República; v) pré-existência de um sistema de privacidade e reserva de autonomia privada, frente ao Estado (com fonte naquilo que se denominou ainda no Império Romano de pater familias); vi) pré-existência de direitos humanos dignificantes, postos principalmente em documentos internacionais subscritos pelo Brasil, como, p. ex., a Declaração Universal de Direitos Humanos com contornos condicionantes (heteroconstitucionalidade), onde a família é expressamente definida como núcleo base da sociedade, formada a partir da união entre homem e mulher (art. 16º, da Declaração Universal dos Direito do Homem de 1948 ).

Isto tudo de certa forma posto como preâmbulo da Constituição Formal brasileira em 1988, fundada na pretensão de harmonia social, que possui a seguinte redação enunciativa:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

Digo isto para constatar e afirmar que os Poderes Constituídos não são maiores que o Poder de Constituição, ou seja, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário (e principalmente este último) não possuem o Poder de alterar os fundamentos da Constituição Material, mesmo considerando a dinamicidade dos valores que se movimentam neste núcleo. Pois, os preceitos normativos da Constituição Formal, naquilo que se constitui Cláusula Pétrea, são imutáveis e somente um novo Poder Constituinte os pode alterar ou revogar [tratam-se de limitações material e formal do poder constituinte derivado] e que são cadenciados na sua evolução histórica por um conjunto de valores morais da sociedade, que se traduzem do governo moral resultante da lei [fator distinto do governo físico, com uso da força de coerção, que também resulta da lei].

Portanto, nem mesmo a interpretação [como vicissitude constitucional] conforme a Constituição, por ato de concreção confiado a Corte Constitucional, detentora do monopólio de última palavra quanto a constitucionalidade das leis e atos normativos, pode sobrepor à Constituição Material, para lhe modificar o sentido ou o conteúdo, emprestando a determinada norma um parcial contorno de constitucionalidade/inconstitucionalidade.

Cabe aqui ressaltar que o Poder é exercido conforme a Constituição [portanto Constituição Formal possui a primazia da normatividade ordenada], não podendo ser sobreposta na sua normatividade pela vontade/decisão de órgãos que exercem algum tipo de poder dela derivado, ou, em outras linhas, como constatado por Luis Alberto Warat: somente existe uma norma cogente sobrepairando acima da Constituição, a de que todos devem obedecer a Constituição.

É o que expressa o parágrafo-único do art. 1º da Constituição da República, declarando: “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (grifo).

Pois bem, pré-existindo a comunidade política (o Povo) como delegante do poder constituinte e sedimentada em núcleos bases, compreendidos como família resultante da união entre um homem e uma mulher, não pode o Executivo, o Legislativo ou o Judiciário ampliar o leque de proteção constitucional da Família Constitucional, para incluir neste conceito positivo outro tipo de coabitação, contrário senso daquilo que se sedimentou e evoluiu como comportamento natural na sociedade.

É que a Família no Sistema Constitucional brasileiro alberga apenas os tipos elementares dispostos no art. Art. 226, da Constituição Federal, para efeito de especial proteção do Estado como antes exigido pela Declaração Universal pactuada, in verbis:

Art. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)

§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (grifos)

Aliás, este dispositivo não é norma “isolada no contexto da Constituição” Material e Formal brasileira, pois encontra seu fundamento nos antecedentes artigos nucleares da Constituição, encontradiços no cerne fundamental da Carta Política.

Primeiramente no que se condensa dos valores dispostos no preâmbulo e em seguida no disposto nos incs. II e III, do art. 1º e no disposto no inc. II do art. 4º da Constituição da República.

O inc. I, do art. 5º, ademais, define ao dispor sobre o conceito de igualdade – como não poderia deixar de ser – de modo natural e decorrente da estrutura biológica dos seres criados que os cidadãos se dividem quanto ao sexo como “homens e mulheres”, que são iguais em direitos e obrigações e mesmo considerando o sentido evolutivo deste princípio para obter dele o máximo de efetividade possível, não há como alterar substancialmente a natureza individual de cada ser para criar o chamado terceiro sexo.

A idéia de um terceiro sexo [decorrente do comportamento social ou cultural do indivíduo], portanto, quando confrontada com a realidade natural e perante a Constituição Material da Sociedade (Constituição da Comunidade Política) não passa de uma ficção jurídica, incompatível com o que se encontra sistematizado no Ordenamento Jurídico Constitucional.

Os cidadãos (homens ou mulheres) de fato possuem igualdade de tratamento e não devem sofrer qualquer discriminação (seja qual for seu comportamento sexual privado, no que se constitua em prática lícita ou não incriminada por uma lei penal anterior) desde que pautado no cumprimento daquilo que é ordenado pelas Leis Constitucionais [não podendo fazer o que é proibido].

Dispondo o indivíduo da liberdade de fazer ou não fazer tudo que não lhe seja expressamente proibido, obtendo assim igualdade de tratamento na esfera de proteção jurídica do Estado [o que não pode haver é discriminação, termo este que não se reduz à proteção jurídica do Estado, devido ao poder de repressão de que é imbuída a autoridade de punir condutas ilícitas e pelo mero fato de que nem tudo que é permitido é legítimo].

A liberdade sexual (de relacionar-se com pessoa do mesmo sexo) desde que não proibida (como exemplo do que ocorre no art. 253 do Código Penal Militar, que criminaliza a sodomia e no art. 233 do Código Penal, quanto ao ato obsceno, além das diversas normas de posturas dos Municípios que regulam a permanência em locais de uso comum do povo), encontra sede apenas no âmbito da vida privada, não sendo sua exteriorização por comportamentos anticonstitucionais aptos a gerarem direitos, dignos de proteção da Constituição Formal ou Material.

Conceber um remendo ou meio termo constitucional para “nivelar” comportamentos privados, seria o mesmo que se admitir a prática em público de ato heterossexual ou mesmo de admitir que um determinado vocalista de banda de rock fizesse a exposição de seus órgãos íntimos em público, com fundamento na ordem que não discrimine padrões de condutas sexuais.

Não sendo, portanto, o relacionamento sexual entre pessoas do mesmo sexo tido sob o mesmo teto de forma contínua, duradoura e de conhecimento público, apto a gerar núcleo familiar [Família Constitucional nos termos do art. 226 da CF, bem como no núcleo base da Comunidade Política] – por lhe faltar a principal característica de sentido do relacionamento familiar, ou seja, a possibilidade de constituir prole comum, não se lhe pode ressalvar a garantia de proteção do Estado.

É este último aspecto de possibilidade da constituição de prole comum que caracteriza a Família Constitucional, o fator justificante da opção feita pela Comunidade Política (o Povo), via de seus representantes, na Assembléia Nacional Constituinte, para destacar no texto da Constituição a especial proteção dispensada a Família Monogâmica (formada por homem ou mulher) e para a Família Monoparental (formada por qualquer dos pais e seus descendentes), filhos havidos naturalmente ou por adoção.

Tal especial proteção se deve ao princípio germinal da formação do Estado que é o da sua pretensão de historicidade (continuidade de existência política), que não se realiza sem as sucessivas gerações de seus cidadãos, vivendo cada qual o seu tempo histórico.

Vista esta senda constitucional, ressalto que o ato escritural em apreciação se traduz como anotação anticonstitucional [ilegítima] em sede de Registro Público, não podendo deste ato se retirar qualquer benefício jurídico.

Ocorre que os atos notarias devem estrita observância ao princípio da legalidade em prol da segurança registral, não podendo o responsável pelo Serviço delegado pretender albergar direitos controversos, extraídos de simples declaração de vontades individuais sobre a vida privada de dois cidadãos do mesmo sexo, dando a estes algum significado de reconhecimento público ou estatal de que juntos formam núcleo familiar.

Ademais, pretendendo-se alterar o estado civil das pessoas via de reconhecimento de sociedade de fato, é certo que tais anotações somente podem ocorrer em sede de Registro Civil da pessoa natural e por ordem judicial, provinda do Juiz de Direito competente. O mero ato declaratório (perante o Registro de Títulos e Documentos) não é capaz de suprir os requisitos formais para garantia de qualquer direito de proteção constitucional dispensada à Família núcleo-base da sociedade, considerando as atribuições residuais deste tipo de registro (parágrafo-único do art. 127, da LRP).

Assim, com fundamento no art. 48 da Lei de Registros Públicos e em face do poder permanente de correição, conferido ao Juiz em geral, no disposto no art. 26, item 4, do Código de Organização Judiciária do Estado de Goiás, diante da nulidade formal e matéria do ato notarial aqui apreciado, inapto para gerar qualquer direito perante terceiros, determino o cancelamento da “Escritura Pública de Declaração de União Estável” lavrada nos termos do Livro 00337-N, ás fls. 072/073 no 4º Registro Civil e Tabelionato de Notas, devendo o Senhor Oficial cientificar os interessados.

Outrossim, oficie-se a todos os Cartórios de Registro de Títulos e Documentos, da Comarca de Goiânia e do Registro Civil para que se abstenham de proceder a qualquer escrituração de declaração de união estável entre pessoas do mesmo sexo sem que haja expressa determinação em sentença judicial de reconhecimento, proferida pelo Juiz de Direito competente.

Cumpra-se.

Goiânia, 17 de junho de 2011.

JERONYMO PEDRO VILLAS BOAS

Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública

Municipal e de Registros Públicos