Ainda com relação ao Estado Democrático de Direito, uma pergunta que nos fica é a seguinte: e o direito natural? Onde é que fica nessa história?
A pergunta é pertinente e bastante complexa. Vejamos porque.
Existe uma clara distinção entre o que é direito positivo e o que é direito natural. Essa dicotomia atinge, especialmente nós, os ocidentais, pelas características jurídicas a que estamos sujeitos desde muitos séculos e que nos leva ao positivismo, as vezes uma pouco extremado demais.
Contudo, não é esse o nosso assunto. Queremos responder a algumas perguntas, por exemplo: o Estado está sujeito ao direito natural ou só ao direito positivado? Esse questionamento não é tão fácil de responder quanto pode parecer em um primeiro momento.
Norberto Bobbio (1995, p. 17) nos esclarece que a distinção entre direito natural e direito positivo já havia sido identificada até mesmo na antiguidade, com Platão e Aristóteles. Este último utilizou-se de dois critérios para chegar a tal diferenciação: primeiro, o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; segundo o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas ou más a outros. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei.
Os filósofos da Idade Média também discorreram sobre o assunto, deixando assente que existe uma clara distinção entre direito natural e direito positivo, tendo este a característica de ser posto pelos homens, em contraste com o primeiro que não é posto por esses, mas por algo (ou alguém) que está além desses, como a natureza (ou o próprio Deus).
Nem os mais relativistas com relação à religião podem discordar que exista ago superior a nós, meros mortais, que rege o universo. Esse alguém, ou algo, que para nós cristãos é Deus, é quem rege e cria essas leis naturais, que, no final das contas, nada mais é do que o equilíbrio natural a que somos chamados para viver em sociedade. Sem esse equilíbrio natural a que somos chamados, e de certo modo forçados a conviver com ele, não haveria a mínima possibilidade de qualquer relacionamento social, muito menos os mais aprofundados.
Os jusnaturalistas modernos dos séculos XVII e XVIII, registram que a esfera do direito natural limita-se àquilo que se demonstra a priori; aquela do direito positivo começa, ao contrário, onde a decisão sobre se uma coisa constitui, ou não, direito depende da vontade de um legislador.
Essa distinção, acaba por perdurar até hoje, e ganha importância no tocante à questão do exame do Estado de Direito e, em última análise, do Estado Democrático de Direito, quando se sabe que o positivismo jurídico reduziu todo o Direito a direito positivo, afastando o direito natural da categoria do Direito, pois essa corrente doutrinária não considera Direito outro que não seja aquele posto pelo Estado, sendo este o único detentor do poder de estabelecer as normas jurídicas que irão reger a sociedade.
É justamente onde queremos chegar. O positivismo jurídico vem assolando a sociedade com diferentes intensidades ao longo das décadas, mas, infelizmente nunca deixa de existir. O Estado, que faz as leis a que deverá se submeter, outra questão um tanto quanto complexa e polemizada, deve estar atento através do Judiciário para aplicar a lei não se esquecendo do direito natural que é inerente, portanto anterior ao direito positivado.
Exemplificando: no Código Penal temos no artigo 121, caput o preceito, não matar. Será que esse ordenamento positivado vem apenas porque o Estado quer que “matar” seja crime, ou ele existe porque o direito natural nos dá o direito a vida? Podemos pensar da seguinte forma: se estivermos em um Estado totalmente anárquico, sem leis ou hierarquias, advindo de uma calamidade qualquer, coisa que não estamos longe de ver, obviamente que leis não existiriam e o artigo 121 do Código Penal também não. Será que mesmo assim não teríamos direito à vida, ou, por outro lado, teríamos direito a matar? Claro que não.
Isso é direito natural, vem antes do positivo porque é preceito desse.
Votando-nos para a questão das células-tronco embrionárias, nunca houve discussão se aquele indivíduo embrião é ou não vida, o que se discute é se tem ou não direitos. Se é vida, portanto, está sujeita ao direito natural, se está sujeita ao direito natural tem direito a vida. Como não vivemos em uma sociedade de barbárie, então devemos defender aquela vida pelo simples motivo de ela ser frágil e não conseguir se defender sozinha, aliás, é por isso que temos uma mãe junto de um embrião em formação. A natureza (Deus para nós) criou as coisas assim. A mãe protege a vida frágil até que ela possa se proteger sozinha.
Essa defesa da vida frágil, precisa vir de algum modo e com certos procedimentos tanto de controle pelo Estado quanto de segurança do indivíduo em fase embrionária. Ai entra o direito positivo.
Como vemos, não se pode invocar um Estado Democrático de Direito quando não se te a mínima noção do que é Estado de Direito e que esse Estado de Direito (Positivado) deve estar em profundo contato e respeito com o direito natural para que não haja, daqui a pouco dissonâncias tão grandes que não possamos nos reconhecer como seres humanos quando olharmos para trás ou para frente.
A pergunta é pertinente e bastante complexa. Vejamos porque.
Existe uma clara distinção entre o que é direito positivo e o que é direito natural. Essa dicotomia atinge, especialmente nós, os ocidentais, pelas características jurídicas a que estamos sujeitos desde muitos séculos e que nos leva ao positivismo, as vezes uma pouco extremado demais.
Contudo, não é esse o nosso assunto. Queremos responder a algumas perguntas, por exemplo: o Estado está sujeito ao direito natural ou só ao direito positivado? Esse questionamento não é tão fácil de responder quanto pode parecer em um primeiro momento.
Norberto Bobbio (1995, p. 17) nos esclarece que a distinção entre direito natural e direito positivo já havia sido identificada até mesmo na antiguidade, com Platão e Aristóteles. Este último utilizou-se de dois critérios para chegar a tal diferenciação: primeiro, o direito natural é aquele que tem em toda parte a mesma eficácia, enquanto o direito positivo tem eficácia apenas nas comunidades políticas singulares em que é posto; segundo o direito natural prescreve ações cujo valor não depende do juízo que sobre elas tenha o sujeito, mas existe independentemente do fato de parecerem boas ou más a outros. Prescreve ações cuja bondade é objetiva. O direito positivo, ao contrário, é aquele que estabelece ações que, antes de serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro mas, uma vez reguladas pela lei, importa (isto é: é correto e necessário) que sejam desempenhadas do modo prescrito pela lei.
Os filósofos da Idade Média também discorreram sobre o assunto, deixando assente que existe uma clara distinção entre direito natural e direito positivo, tendo este a característica de ser posto pelos homens, em contraste com o primeiro que não é posto por esses, mas por algo (ou alguém) que está além desses, como a natureza (ou o próprio Deus).
Nem os mais relativistas com relação à religião podem discordar que exista ago superior a nós, meros mortais, que rege o universo. Esse alguém, ou algo, que para nós cristãos é Deus, é quem rege e cria essas leis naturais, que, no final das contas, nada mais é do que o equilíbrio natural a que somos chamados para viver em sociedade. Sem esse equilíbrio natural a que somos chamados, e de certo modo forçados a conviver com ele, não haveria a mínima possibilidade de qualquer relacionamento social, muito menos os mais aprofundados.
Os jusnaturalistas modernos dos séculos XVII e XVIII, registram que a esfera do direito natural limita-se àquilo que se demonstra a priori; aquela do direito positivo começa, ao contrário, onde a decisão sobre se uma coisa constitui, ou não, direito depende da vontade de um legislador.
Essa distinção, acaba por perdurar até hoje, e ganha importância no tocante à questão do exame do Estado de Direito e, em última análise, do Estado Democrático de Direito, quando se sabe que o positivismo jurídico reduziu todo o Direito a direito positivo, afastando o direito natural da categoria do Direito, pois essa corrente doutrinária não considera Direito outro que não seja aquele posto pelo Estado, sendo este o único detentor do poder de estabelecer as normas jurídicas que irão reger a sociedade.
É justamente onde queremos chegar. O positivismo jurídico vem assolando a sociedade com diferentes intensidades ao longo das décadas, mas, infelizmente nunca deixa de existir. O Estado, que faz as leis a que deverá se submeter, outra questão um tanto quanto complexa e polemizada, deve estar atento através do Judiciário para aplicar a lei não se esquecendo do direito natural que é inerente, portanto anterior ao direito positivado.
Exemplificando: no Código Penal temos no artigo 121, caput o preceito, não matar. Será que esse ordenamento positivado vem apenas porque o Estado quer que “matar” seja crime, ou ele existe porque o direito natural nos dá o direito a vida? Podemos pensar da seguinte forma: se estivermos em um Estado totalmente anárquico, sem leis ou hierarquias, advindo de uma calamidade qualquer, coisa que não estamos longe de ver, obviamente que leis não existiriam e o artigo 121 do Código Penal também não. Será que mesmo assim não teríamos direito à vida, ou, por outro lado, teríamos direito a matar? Claro que não.
Isso é direito natural, vem antes do positivo porque é preceito desse.
Votando-nos para a questão das células-tronco embrionárias, nunca houve discussão se aquele indivíduo embrião é ou não vida, o que se discute é se tem ou não direitos. Se é vida, portanto, está sujeita ao direito natural, se está sujeita ao direito natural tem direito a vida. Como não vivemos em uma sociedade de barbárie, então devemos defender aquela vida pelo simples motivo de ela ser frágil e não conseguir se defender sozinha, aliás, é por isso que temos uma mãe junto de um embrião em formação. A natureza (Deus para nós) criou as coisas assim. A mãe protege a vida frágil até que ela possa se proteger sozinha.
Essa defesa da vida frágil, precisa vir de algum modo e com certos procedimentos tanto de controle pelo Estado quanto de segurança do indivíduo em fase embrionária. Ai entra o direito positivo.
Como vemos, não se pode invocar um Estado Democrático de Direito quando não se te a mínima noção do que é Estado de Direito e que esse Estado de Direito (Positivado) deve estar em profundo contato e respeito com o direito natural para que não haja, daqui a pouco dissonâncias tão grandes que não possamos nos reconhecer como seres humanos quando olharmos para trás ou para frente.