Assistência religiosa em hospitais negada. O que fazer, quem pode fazer, quando e onde.

No complexo ambiente hospitalar, onde a ciência médica se entrelaça com a vulnerabilidade humana, o direito à assistência religiosa transcende a mera formalidade legal, consolidando-se como uma prerrogativa essencial da dignidade da pessoa humana e da liberdade de crença, ambos direitos naturais e constitucionais.

No Brasil, a ausência de clareza nas normativas pode transformar essa prerrogativa fundamental em uma fonte de insegurança jurídica, intensificando o sofrimento psíquico e espiritual do paciente e de seus familiares. Não raro, a rigidez burocrática impede que a fé, tão vital em momentos de crise, cumpra seu papel de amparo e consolo.

 

Quem Pode Agir e Por Quê?

Quando o direito à assistência religiosa é negado ou mitigado em ambiente hospitalar, tanto o enfermo e sua família quanto o assistente religioso têm legitimidade para agir.

• O direito à assistência religiosa é, primariamente, um direito fundamental do paciente (ou de sua vontade presumida, expressa pela família em caso de impossibilidade). A eles, a violação impacta diretamente a liberdade de crença (art. 5º, VI, da Constituição Federal de 1988), a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal de 1988) e o direito à assistência espiritual, que são bens jurídicos personalíssimos. A negativa pode causar um sofrimento psíquico e moral incalculável, especialmente em face da terminalidade.
• O assistente religioso, por sua vez, age em representação de sua fé e em cumprimento de sua missão. A negativa de acesso viola o direito de exercer o ministério religioso em conformidade com a lei, além de frustrar o direito do fiel de receber o suporte. A violação aqui recai sobre a liberdade de exercício de culto e a garantia do direito de acesso, conforme previsto na legislação específica sobre assistência religiosa.

 

Quais Vias de Ação Podem Ser Tomadas?

Não existe um único caminho, e a escolha dependerá da urgência da situação e da gravidade da negativa à assistência.

1.      Diálogo Imediato com a Instituição Hospitalar:

o    Com quem falar: Tentar conversar com a equipe de enfermagem, o médico responsável ou, idealmente, a direção da unidade hospitalar ou a ouvidoria do hospital. É a via mais rápida para resolver uma situação pontual e urgente.

o    O que argumentar: Reforçar a previsão legal do direito à assistência religiosa, mencionando expressamente a Lei Federal nº 9.982, de 14 de julho de 2000, que "Dispõe sobre a prestação de assistência religiosa nas entidades hospitalares públicas e privadas, bem como nos estabelecimentos prisionais civis e militares" (art. 1º), e a Portaria de Consolidação nº 1, de 28 de setembro de 2017, do Ministério da Saúde, que garante o "recebimento de visita de religiosos de qualquer credo" (Art. 4º, Parágrafo Único, XIV). Deve-se, também, salientar a necessidade do paciente, especialmente se a situação for de urgência ou fim de vida, onde a restrição poderia configurar lesão à dignidade.

2.      Denúncia Formal aos Órgãos de Controle e Fiscalização:

o    Ministério Público: O Ministério Público, em suas esferas estadual e federal (MPF), tem o papel de defensor da ordem jurídica e dos direitos sociais e individuais indisponíveis (art. 127 da Constituição Federal). Denúncias de violação à assistência religiosa podem ser encaminhadas a promotorias ou procuradorias de Justiça especializadas em Direitos Humanos ou Defesa da Saúde, com base na violação do direito à liberdade de religião.

o    Secretarias de Saúde: As Secretarias de Saúde (Municipal e Estadual) são responsáveis pela fiscalização das unidades de saúde sob sua jurisdição (art. 198 da Constituição Federal). Uma denúncia formal à Ouvidoria da Secretaria pode gerar uma investigação e, se for o caso, a aplicação de medidas administrativas.

o    Conselhos Profissionais: Conselhos Regionais de Medicina (CRM) e de Enfermagem (Coren) podem ser acionados para avaliar se houve alguma conduta antiética por parte de profissionais de saúde que, por ação ou omissão, impediram o exercício de um direito legalmente garantido (códigos de ética das respectivas profissões).

o    Disque 100: O Disque Direitos Humanos, coordenado pelo Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania, é um canal nacional para denúncias de violações de direitos humanos, incluindo discriminação e violações de liberdade religiosa (Lei nº 12.527/2011 - Lei de Acesso à Informação, que visa a transparência e defesa de direitos).

3.      Registro de Boletim de Ocorrência (B.O.):

o    Quando fazer: Embora não haja um crime específico de "negativa de assistência religiosa", a situação pode, em tese, configurar outros tipos de crimes, como abuso de autoridade (Lei nº 13.869/2019, se a conduta for de um agente público sem respaldo legal e com finalidade específica de prejudicar ou beneficiar) ou constrangimento ilegal (art. 146 do Código Penal, se alguém for privado de sua liberdade ou do exercício de um direito mediante violência ou grave ameaça), dependendo das circunstâncias concretas. O BO serve como um registro oficial do fato e pode ser o primeiro passo para uma investigação criminal.

o    Direitos Violados no B.O.: O B.O. documentará a violação da liberdade de crença e da dignidade do paciente, o que pode ser enquadrado nas previsões constitucionais (art. 5º, VI) e nas leis específicas que garantem esse direito.

4.      Ação Judicial:

o    Em casos mais graves ou de reincidência, ou quando as vias administrativas não surtem efeito, pode ser cabível uma ação judicial, seja para garantir o acesso imediato (como um mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal, para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, ou uma ação com pedido de tutela de urgência/liminar, conforme art. 300 do Código de Processo Civil), ou para buscar reparação por danos morais (art. 5º, X, da Constituição Federal, e art. 186 do Código Civil).

 

A Perspectiva do "Porquê"

Independentemente de quem tome a iniciativa, a essência do problema reside na colisão entre o direito fundamental do indivíduo de buscar conforto espiritual e a rigidez administrativa das instituições. A efetividade do direito à assistência religiosa em momentos cruciais não deveria depender da força argumentativa de um assistente religioso ou da determinação de uma família em lutar por um direito que já lhes é garantido pela Constituição Federal e por leis específicas. A humanização do cuidado e a interpretação constitucional das normas impõem que os hospitais atuem proativamente para facilitar o acesso, reconhecendo a urgência da fé que, para muitos, é tão vital quanto a urgência médica.

A ausência de clareza nas normativas que prevejam a flexibilização do acesso para assistentes religiosos em situações de urgência e terminalidade continua sendo um desafio a ser superado para a plena efetivação dos direitos fundamentais.

Assistência religiosa e as “brechas legalistas” para impedir um direito constitucional.

Quando um indivíduo se encontra na fragilidade do leito hospitalar, o direito à assistência religiosa emerge como um pilar essencial da dignidade da pessoa humana. No entanto, a ausência de clareza nas normativas pode transformar essa prerrogativa fundamental em uma fonte de insegurança jurídica, intensificando o sofrimento psíquico e espiritual do paciente e de seus familiares. Não raro, a rigidez burocrática impede que a fé, tão vital em momentos de crise, cumpra seu papel de amparo e consolo.

1) A Essência do Direito e Sua Fundamentação Normativa

A garantia da assistência religiosa em ambientes de saúde não se restringe a uma mera liberalidade institucional; ela encontra seu alicerce em múltiplos níveis do ordenamento jurídico brasileiro. Em sua tessitura mais elevada, a Constituição Federal de 1988 eleva a liberdade de crença a um patamar de direito fundamental e cláusula pétrea, irradiando seus efeitos protetivos para todas as esferas da vida civil e, notadamente, para o contexto de reclusão ou de internação hospitalar. Em conformidade com esse preceito magno, a Lei Federal nº 9.982, de 14 de julho de 2000, dispõe especificamente sobre a prestação de assistência religiosa em entidades hospitalares, tanto públicas quanto privadas, e em estabelecimentos prisionais, civis e militares. Adicionalmente, em um nível de regulamentação administrativa do Sistema Único de Saúde (SUS), a Portaria de Consolidação nº 1, de 28 de setembro de 2017, do Ministério da Saúde, ao consolidar normas sobre os direitos e deveres dos usuários da saúde, reforça explicitamente o direito ao "recebimento de visita de religiosos de qualquer credo". Embora essa Portaria condicione tal direito a que "não acarrete mudança da rotina de tratamento e do estabelecimento e ameaça à segurança ou perturbações a si ou aos outros" (Art. 4º, Parágrafo Único, XIV), a interpretação dessa condição deve ser sempre teleológica, buscando preservar a finalidade do direito fundamental, e não sua restrição desmedida.

2) As Consequências das "Brechas Legalistas": Violação e Angústia Injustificadas

É precisamente na lacuna operacional entre o direito fundamental assegurado pela lei e a ausência de diretrizes administrativas claras para sua efetivação que emergem as "brechas legalistas". Essas não são meras imperfeições técnicas; elas representam pontos de fragilidade que podem levar à violação do direito e à imposição de sofrimento adicional a pacientes e familiares em momentos de extrema vulnerabilidade.

Quando as normativas deixam a critério exclusivo da unidade hospitalar a definição de horários e condições de acesso para assistentes religiosos, sem contemplar a urgência da fé, abre-se espaço para interpretações restritivas que desconsideram a natureza imprevisível da doença e da morte. Em um cenário onde a vida e a morte não seguem agendas pré-estabelecidas, a imposição de horários rígidos para a entrada de assistentes religiosos, desprovida de flexibilidade para casos de urgência ou terminalidade, pode configurar um impedimento efetivo e inconstitucional do direito.

Tal restrição acarreta consequências graves: primeiro, uma violação da dignidade humana, pois nega-se o amparo espiritual no momento de maior necessidade, desrespeitando a totalidade do ser humano, que compreende dimensões físicas, psicológicas e espirituais. Segundo, um aumento do sofrimento psíquico e espiritual, pois para muitos pacientes e suas famílias, a impossibilidade de receber os últimos sacramentos, orações ou o conforto de sua fé em momentos críticos pode gerar profunda angústia, desespero e a sensação de que um direito essencial para sua concepção de salvação ou transição espiritual está sendo negado. Por fim, uma insegurança jurídica para o cidadão, visto que a ausência de clareza gera incerteza quanto à efetivação de um direito fundamental, deixando o paciente e sua família à mercê de interpretações variáveis e, por vezes, discricionárias das normas internas hospitalares.

A efetividade do direito à assistência religiosa demanda, portanto, que as normativas administrativas transcendam o mero formalismo e incorporem a sensibilidade necessária para garantir que a urgência da fé seja reconhecida e atendida. Somente assim o apoio espiritual será sempre acessível, especialmente nos momentos mais delicados da jornada de saúde do indivíduo.

  

Assistência religiosa e as “brechas legalistas” para impedir um direito constitucional.

 

Quando um indivíduo se encontra na fragilidade do leito hospitalar, o direito à assistência religiosa emerge como um pilar essencial da dignidade da pessoa humana. No entanto, a ausência de clareza nas normativas pode transformar essa prerrogativa fundamental em uma fonte de insegurança jurídica, intensificando o sofrimento psíquico e espiritual do paciente e de seus familiares. Não raro, a rigidez burocrática impede que a fé, tão vital em momentos de crise, cumpra seu papel de amparo e consolo.

A Essência do Direito e Sua Fundamentação Normativa

A garantia da assistência religiosa em ambientes de saúde não se restringe a uma mera liberalidade institucional; ela encontra seu alicerce em múltiplos níveis do ordenamento jurídico brasileiro. Em sua tessitura mais elevada, a Constituição Federal de 1988 eleva a liberdade de crença a um patamar de direito fundamental e cláusula pétrea, irradiando seus efeitos protetivos para todas as esferas da vida civil e, notadamente, para o contexto de reclusão ou de internação hospitalar. Em conformidade com esse preceito magno, a Lei Federal nº 9.982, de 14 de julho de 2000, dispõe especificamente sobre a prestação de assistência religiosa em entidades hospitalares, tanto públicas quanto privadas, e em estabelecimentos prisionais, civis e militares. Adicionalmente, em um nível de regulamentação administrativa do Sistema Único de Saúde (SUS), a Portaria de Consolidação nº 1, de 28 de setembro de 2017, do Ministério da Saúde, ao consolidar normas sobre os direitos e deveres dos usuários da saúde, reforça explicitamente o direito ao "recebimento de visita de religiosos de qualquer credo". Embora essa Portaria condicione tal direito a que "não acarrete mudança da rotina de tratamento e do estabelecimento e ameaça à segurança ou perturbações a si ou aos outros" (Art. 4º, Parágrafo Único, XIV), a interpretação dessa condição deve ser sempre teleológica, buscando preservar a finalidade do direito fundamental, e não sua restrição desmedida.

As Consequências das "Brechas Legalistas": Violação e Angústia Injustificadas

É precisamente na lacuna operacional entre o direito fundamental assegurado pela lei e a ausência de diretrizes administrativas claras para sua efetivação que emergem as "brechas legalistas". Essas não são meras imperfeições técnicas; elas representam pontos de fragilidade que podem levar à violação do direito e à imposição de sofrimento adicional a pacientes e familiares em momentos de extrema vulnerabilidade.

Quando as normativas deixam a critério exclusivo da unidade hospitalar a definição de horários e condições de acesso para assistentes religiosos, sem contemplar a urgência da fé, abre-se espaço para interpretações restritivas que desconsideram a natureza imprevisível da doença e da morte. Em um cenário onde a vida e a morte não seguem agendas pré-estabelecidas, a imposição de horários rígidos para a entrada de assistentes religiosos, desprovida de flexibilidade para casos de urgência ou terminalidade, pode configurar um impedimento efetivo e inconstitucional do direito.

Tal restrição acarreta consequências graves: primeiro, uma violação da dignidade humana, pois nega-se o amparo espiritual no momento de maior necessidade, desrespeitando a totalidade do ser humano, que compreende dimensões físicas, psicológicas e espirituais. Segundo, um aumento do sofrimento psíquico e espiritual, pois para muitos pacientes e suas famílias, a impossibilidade de receber os últimos sacramentos, orações ou o conforto de sua fé em momentos críticos pode gerar profunda angústia, desespero e a sensação de que um direito essencial para sua concepção de salvação ou transição espiritual está sendo negado. Por fim, uma insegurança jurídica para o cidadão, visto que a ausência de clareza gera incerteza quanto à efetivação de um direito fundamental, deixando o paciente e sua família à mercê de interpretações variáveis e, por vezes, discricionárias das normas internas hospitalares.

A efetividade do direito à assistência religiosa demanda, portanto, que as normativas administrativas transcendam o mero formalismo e incorporem a sensibilidade necessária para garantir que a urgência da fé seja reconhecida e atendida. Somente assim o apoio espiritual será sempre acessível, especialmente nos momentos mais delicados da jornada de saúde do indivíduo.

 

Assistência religiosa não é uma mera formalidade legal.

No cenário hospitalar, onde a ciência médica se entrelaça com a vulnerabilidade humana, o direito à assistência religiosa transcende a mera formalidade legal, consolidando-se como uma prerrogativa essencial da dignidade da pessoa humana e da liberdade de crença. Em uma nação com a vasta e plural religiosidade do Brasil, a dimensão espiritual e a fé representam, para incontáveis indivíduos, um pilar inestimável de suporte psíquico e emocional diante do sofrimento, da enfermidade e da finitude da existência.

A Essência Inalienável do Direito e Sua Ampla Fundamentação Normativa

A garantia da assistência religiosa em ambientes de cuidado à saúde não se restringe a uma mera liberalidade institucional ou a uma concessão administrativa; ela encontra seu alicerce em múltiplos níveis do ordenamento jurídico brasileiro. Em sua tessitura mais elevada, a Constituição Federal de 1988 eleva a liberdade de crença a um patamar de direito fundamental e cláusula pétrea, irradiando seus efeitos protetivos para todas as esferas da vida civil e, notadamente, para o contexto de reclusão ou de internação hospitalar. Em conformidade com esse preceito magno, a Lei Federal nº 9.982, de 14 de julho de 2000, dispõe especificamente sobre a prestação de assistência religiosa em entidades hospitalares, tanto públicas quanto privadas, e em estabelecimentos prisionais, civis e militares.

Em âmbito estadual uma enormidade de leis em quase todos os Estados reitera e aprofunda essa garantia, consolidando a matéria no âmbito do Estado. Adicionalmente, em um nível de regulamentação administrativa do Sistema Único de Saúde (SUS), a Portaria de Consolidação nº 1, de 28 de setembro de 2017, do Ministério da Saúde, ao consolidar normas sobre os direitos e deveres dos usuários da saúde, reforça explicitamente o direito ao "recebimento de visita de religiosos de qualquer credo" (artigo 6º, VIII). Embora essa Portaria condicione tal direito a que "não acarrete mudança da rotina de tratamento e do estabelecimento e ameaça à segurança ou perturbações a si ou aos outros" (Art. 4º, Parágrafo Único, XIV), a interpretação dessa condição deve ser sempre teleológica, buscando preservar a finalidade do direito fundamental.

A Dimensão Profunda da Fé no Processo de Cuidado e as Consequências das Lacunas Operacionais

Para o indivíduo hospitalizado, a fé e a espiritualidade não constituem meros acessórios; são, frequentemente, componentes intrínsecos de sua identidade, de sua resiliência e de seu bem-estar integral. Em face da vulnerabilidade imposta pela doença grave ou crônica, e da confrontação com a própria finitude, a presença e o suporte de um assistente religioso oferecem um consolo existencial que transcende o âmbito da terapêutica convencional. Esse amparo auxilia no processamento da dor, na busca por sentido, na expressão de arrependimentos, na realização de ritos de passagem essenciais para sua cosmogonia, ou simplesmente na presença compassiva que alivia a solidão e o medo.

É nesse contexto de profunda necessidade que as "brechas legalistas" ou a carência de detalhamento operacional nas normativas, que por vezes transferem para as unidades hospitalares a prerrogativa quase exclusiva de definir horários e condições de acesso para assistentes religiosos, revelam-se mais do que uma mera omissão técnica. Essa delegação, sem diretrizes claras para situações de urgência e terminalidade, pode levar a uma restrição indevida e potencialmente inconstitucional de um direito fundamental. A vida e a morte não se subordinam a agendas administrativas ou a horários fixos de visitação.

Impedir ou dificultar o acesso a esse suporte espiritual em momentos cruciais de um processo de saúde-doença, sob a égide de uma interpretação excessivamente rígida da "rotina hospitalar", pode configurar uma limitação arbitrária de um direito fundamental. Tal conduta desconsidera a urgência intrínseca da dimensão espiritual que, para muitos, se manifesta com maior intensidade justamente quando a vida se aproxima de seu desfecho. A efetividade plena do direito à assistência religiosa demanda, portanto, uma interpretação e aplicação das normas que sejam permeadas pela sensibilidade, pela humanização e pelo reconhecimento da premente necessidade humana de amparo espiritual, que não se submete a meras conveniências administrativas. A dignidade do paciente exige que sua fé seja respeitada e facilitada em todos os momentos, especialmente nos mais delicados.

Assistência religiosa e os desafios além da constitucionalidade.

 

Em momentos de fragilidade humana, como a doença e a iminência da morte, a assistência religiosa assume um papel que transcende o mero legalismo, tocando a essência da dignidade e da liberdade individual. No Brasil, embora a Constituição de 1988 em seu artigo 5, VI e VII e leis como a Federal Nº 9.982/2000 e tantas outras estaduais garantam o direito à assistência religiosa em hospitais e presídios, a prática revela uma complexidade que vai muito além da letra fria da lei.

O Direito que Transcende o Legalismo

O direito à assistência religiosa não é apenas uma prerrogativa jurídica; ele é um direito fundamental e pétreo, enraizado na própria natureza humana e na profunda religiosidade de nossa população. Para milhões de brasileiros, a fé é um pilar essencial que oferece consolo, esperança e um senso de propósito diante do sofrimento e da finitude. Em um leito hospitalar, a busca por significado na vida e na morte, a necessidade de ritos de passagem e a crença na salvação espiritual tornam a presença de um ministro religioso não apenas um conforto, mas uma necessidade vital.

A Lacuna da Prática e Suas Consequências

As normativas existentes, como a Portaria de Consolidação nº 1/2017 do Ministério da Saúde (artigo 6º, VIII), asseguram o direito à visita religiosa, desde que não "acarrete mudança da rotina de tratamento e do estabelecimento e ameaça à segurança ou perturbações". Essa ressalva, embora compreensível do ponto de vista administrativo, na prática, transfere para as unidades hospitalares a prerrogativa de definir horários e condições de acesso.

É precisamente nessa delegação que reside uma das maiores fragilidades do sistema. Em um cenário onde a vida e a morte não seguem agendas pré-estabelecidas, a imposição de horários rígidos para a entrada de assistentes religiosos pode resultar em um impedimento efetivo do direito em seus momentos de maior urgência. Negar a um paciente gravemente enfermo o suporte de sua fé nos seus últimos instantes é, em última análise, um ato que fere a dignidade humana e desconsidera a dimensão espiritual que para muitos é indissociável da sua própria existência.

Humanização e o Desafio da Efetivação

A questão, portanto, não é apenas de "lacuna legal", mas de uma brecha de sensibilidade e humanização. A burocracia e a rigidez administrativa não podem sobrepor-se ao desespero de um paciente e sua família em busca de amparo espiritual, especialmente quando o tempo é o recurso mais escasso.

Para que o direito à assistência religiosa seja plenamente efetivado, é crucial que as normativas administrativas do setor da saúde transcendam o "legalismo" e incorporem a compreensão profunda do porquê esse direito existe. Isso exigiria a elaboração de diretrizes mais claras e sensíveis que garantam o acesso irrestrito de assistentes religiosos em situações de urgência e terminalidade, sem comprometer a segurança, mas reconhecendo a prioridade da dimensão espiritual em momentos tão críticos. Somente assim o sistema de saúde poderá, de fato, acolher o indivíduo em sua totalidade, respeitando sua fé e sua dignidade até o último suspiro.

 

Reclamação 4335/SP. Relativização da Coisa julgada pelo STF.

A Reclamação Constitucional n.º 4.335/SP, relatada pelo Min. Gilmar Mendes, é o precedente paradigmático da tese da "coisa julgada inconstitucional". Nesse caso, o STF entendeu que uma decisão judicial transitada em julgado, proferida com base em norma posteriormente declarada inconstitucional, pode ser desconstituída por meio de reclamação, com base na autoridade da decisão proferida em controle concentrado de constitucionalidade.

A partir dessa decisão, o STF reconheceu, na prática, que a declaração de inconstitucionalidade em abstrato (controle concentrado) pode anular os efeitos de decisões judiciais anteriores transitadas em julgado, caso estas tenham aplicado a norma posteriormente invalidada.

O problema dessa compreensão é que ela rompe com a lógica da segurança jurídica, promovendo uma retroação de efeitos que jamais foi admitida pelo próprio sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que, historicamente, sempre operou com efeitos ex nunc ou modulados. A reclamação, nesse contexto, é usada não para preservar a autoridade de decisões do STF, mas para anular decisões judiciais definitivas que contrariem entendimento posterior.

Essa inversão da finalidade do instrumento constitucional da reclamação transforma a coisa julgada em elemento provisório, sujeita à revisão sempre que houver nova posição do STF. Trata-se de uma mutação profunda da natureza da jurisdição e da lógica do devido processo legal, com repercussões diretas no modelo de Estado de Direito.

A Reclamação 4335/SP abre precedente para um modelo de instabilidade sistêmica, em que a autoridade das decisões judiciais fica subordinada ao fluxo da jurisprudência constitucional. A partir desse caso, a Corte passou a admitir que mesmo sem nova ação, novo recurso ou novo fato, o simples pronunciamento do STF pode revogar o que era tido como indiscutível.

Essa concepção subverte o art. 5º, XXXVI, e também o art. 60, §4º, IV da CF, ao neutralizar uma garantia fundamental com base em instrumento processual e atribuir à Corte Suprema poderes de revogação permanente do passado jurisdicional, sem limitação procedimental ou temporal.

Assim, a Reclamação 4335/SP marca o início de uma jurisprudência que, embora travestida de defesa da Constituição, a enfraquece ao desproteger justamente as garantias que deveriam ser sua pedra angular. Neste precedente paradigmático, o STF entendeu que a decisão judicial transitada em julgado, se baseada em norma posteriormente declarada inconstitucional, pode ser atacada via reclamação, inaugurando a possibilidade da "coisa julgada inconstitucional".

Tema 881 do STF. Relativização da coisa julgada.

No julgamento do Recurso Extraordinário n.º 949.297/CE, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese de repercussão geral no Tema 881:

"As decisões do STF em controle concentrado ou em repercussão geral devem ser observadas pelos juízes e tribunais, ainda que em detrimento da coisa julgada."

Essa formulação representa, na prática, a autorização para que decisões judiciais transitadas em julgado — que já produziram todos os seus efeitos e se tornaram definitivas — possam ser desconstituídas em razão de posterior entendimento firmado pelo STF, seja no controle concentrado de constitucionalidade, seja em sede de repercussão geral.

A consequência direta da tese é a relativização da coisa julgada, não por força de alteração normativa constitucional, mas por decisão jurisprudencial superveniente. Isso implica dizer que o STF criou, por via interpretativa, uma hipótese nova de rescindibilidade da coisa julgada, fora das hipóteses taxativamente previstas no art. 966 do CPC/2015 e, pior, em violação direta ao art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, que garante a coisa julgada como cláusula pétrea.

O problema central é que essa decisão não é compatível com o regime constitucional brasileiro, em que a coisa julgada se encontra protegida contra a atuação legislativa e, com mais razão, contra a atuação jurisdicional extemporânea. Ao permitir que entendimentos posteriores revoguem decisões já estabilizadas, o STF está relativizando um direito fundamental consagrado textualmente e intangível por força do art. 60, §4º, IV da CF/88.

Essa relativização produz efeitos gravíssimos de insegurança jurídica. Situações concretas ilustram isso:

a) Um contribuinte que teve reconhecido, por decisão transitada em julgado, o direito de não pagar determinado tributo, pode ser surpreendido anos depois com a exigência retroativa desse mesmo tributo, em razão de nova tese firmada pelo STF. Claro que o oposto também é verdadeiro, contudo alguém tem alguma dúvida de que isso nunca vai acontecer?

b) Um servidor público que teve seu direito reconhecido por sentença definitiva pode ter sua aposentadoria questionada com base em nova orientação jurisprudencial que vier posteriormente;

c) Empresas que deixaram de recolher encargos com base em decisão judicial com coisa julgada passam a ser cobradas retroativamente, com juros e multa, em cenário de absoluta insegurança.

Além de injusto, esse cenário enfraquece o valor da jurisdição como instrumento de pacificação social e compromete o próprio papel do Poder Judiciário. A coisa julgada, concebida como garantia do jurisdicionado contra a eternização de litígios e contra a instabilidade decisória, torna-se frágil, instável e relativizável por critérios alheios ao devido processo legal.

A tese do Tema 881 rompe com o princípio da segurança jurídica, que é estruturante do Estado de Direito, e também com o princípio da irretroatividade da norma mais gravosa, pois permite que decisões posteriores impactem fatos consumados à luz da jurisprudência então vigente. É, portanto, uma violação múltipla à Constituição: ao art. 5º, XXXVI (coisa julgada), ao art. 60, §4º, IV (cláusula pétrea) e ao devido processo legal substancial (art. 5º, LIV).

Em suma, o Tema 881 inaugura uma lógica segundo a qual nenhuma decisão é, de fato, definitiva, pois está sempre sujeita à revisão por mudança de entendimento jurisprudencial. Essa concepção desfigura o próprio conceito de coisa julgada, transforma o STF em instância recursal eterna e compromete a credibilidade do sistema judicial como um todo.

"As decisões do STF em controle concentrado ou em repercussão geral devem ser observadas pelos juízes e tribunais, ainda que em detrimento da coisa julgada."

O entendimento permite que uma decisão judicial definitiva perca sua eficácia caso contrarie tese posterior do STF.

A Função Contramajoritária da Constituição.

 

A função contramajoritária da Constituição consiste em garantir a supremacia dos direitos fundamentais e das normas constitucionais mesmo diante da vontade das maiorias políticas ou sociais momentâneas. Essa função se expressa especialmente nas cláusulas pétreas, nos direitos fundamentais e na atuação do Poder Judiciário como guardião da Constituição. Seu papel é proteger os indivíduos e as minorias contra eventuais abusos legislativos ou decisões populistas que comprometam valores estruturantes do Estado de Direito.

Segundo o próprio ministro Luis Roberto Barroso, atualmente presidente do Augusto STF, em seu livro O novo direito constitucional brasileiro na edição de 2019, afirma que a função contramajoritária da Constituição encontra sua razão de ser na necessidade de preservar o núcleo essencial de direitos e garantias, mesmo quando esses direitos são impopulares ou quando há maioria circunstancial contrária à sua preservação. Trata-se, assim, de um limite material ao poder político, de modo a assegurar a integridade dos valores constitucionais.

Analisando o livro do festejado Joaquim José Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituição, edição de 2003, também destaca que a rigidez constitucional e a função contramajoritária são elementos indissociáveis do constitucionalismo contemporâneo. Sem essa função, a Constituição deixa de ser instrumento de limitação do poder e passa a ser objeto da sua manipulação. Nada mais atual.

Nesse contexto, a coisa julgada — protegida pelo art. 5º, XXXVI da CF/88 — representa um mecanismo de contenção do arbítrio estatal, inclusive do próprio Poder Judiciário. É expressão do devido processo legal e do direito à estabilidade das decisões judiciais. Permitir sua relativização significa abrir caminho para que decisões majoritárias ou interpretações conjunturais tenham o poder de desfazer direitos já definitivamente reconhecidos pelo Judiciário.

No caso dos Temas 881 e 885 e Reclamação 4335/SP, que permitem a relativização da coisa julgada, a função contramajoritária da Constituição não foi respeitada, pois o STF, ao admitir a relativização da coisa julgada em nome da supremacia da sua própria jurisprudência, atua como poder reformador da Constituição, sem respaldo no texto constitucional.

O Judiciário, que deveria limitar o poder, passa a ampliá-lo sobre os próprios direitos fundamentais que deveria proteger. Em vez de exercer sua função contramajoritária, o STF adere à lógica majoritária da conveniência institucional, minando a estabilidade do ordenamento jurídico.

Esse tipo de atuação gera um paradoxo: o guardião da Constituição torna-se agente de sua erosão. O Judiciário, ao interpretar a Constituição em desconformidade com sua literalidade e seus princípios estruturantes, compromete não apenas a coisa julgada, mas o próprio pacto constitucional fundante. 

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

DONIZETTI, Elpídio. Curso de direito processual civil. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2022.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Atlas, 2018.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

Qual a diferença entre lei delegada, lei complementar e lei ordinária?

Para explicar de forma simples e direta a diferença entre lei delegada, lei ordinária e lei complementar, podemos mirar em três pontos principais que poderão facilitar na diferenciação entre eles: quem faz, sobre o que trata e quantos votos precisa para sua aprovação.

Basta imaginar que as leis são como receitas diferentes.

 1) LEI ORDINÁRIA.

A Lei Ordinária que é um tipo de lei que legisla sobre coisas mais gerais, digamos, o dia-a-dia das pessoas física e jurídicas, bem como das instituições públicas e privadas. Então podemos estabelecer que:

Quem faz a lei ordinária geralmente é o Congresso Nacional (deputados e senadores), mas o Presidente também pode propor.

Sobre o que trata a lei ordinária, temos que ela trata de quase tudo que não é reservado para lei complementar. É a "receita básica" para muitas leis do dia a dia.

Relativamente a quantos votos são precisos para que uma lei ordinária seja aprovada, temos que é preciso que haja aprovação da maioria dos presentes na votação em cada casa do Congresso. É o que chamamos de maioria simples, ou seja, pensando no Senado que são 81 Senadores, se comparecerem 50 senadores para votação a lei será aprovada com 26 voto (maioria dos presentes na votação).

2) LEI COMPLEMENTAR

A lei complementar tem suas especificidades e não serve para legislar sobre questões tão gerais e amplas com no caso da lei ordinária. Portanto temos o seguinte quanto a lei complementar:

Quem faz a lei complementar também é o Congresso Nacional (deputados e senadores), mas o Presidente também pode propor, nesse ponto não temos maiores mudanças com relação à lei ordinária.

Sobre o que trata temos que a Constituição Federal já é bastante explícita sobre quais assuntos só podem ser regulamentados por lei complementar. São assuntos mais importantes e que precisam de mais cuidado (como a organização dos partidos políticos, o sistema tributário nacional em alguns pontos específicos). A Constituição Federal de 1988 não possui um único artigo que liste todas as matérias exclusivas de lei complementar. No lugar disso, ao longo do texto constitucional, diversos artigos especificam que determinadas matérias devem ser regulamentadas por lei complementar. Esse é o caso do artigo 18, §4º que legisla sobre a criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios; também do artigo 61, § 1º, II, b que vai legislar sobe a organização da Defensoria Pública da União, dos Territórios e do Distrito Federal e das normas gerais para a organização da Defensoria Pública nos Estados; temos também o Artigo 102, § 2º: que vai tratar sobre os requisitos e formas de eleição de Ministros do Supremo Tribunal Federal. E assim por diante vários outros artigos vão mencionar que a matéria é de lei complementar.

Sobre quantos votos são precisos para que uma lei complementar seja aprovada, temos que é preciso um número maior de votos, isto é, é necessário que haja uma maioria absoluta de todos os membros de cada casa do Congresso. Isso significa que dos 81 senadores é preciso que no mínimo 42 votem favorável à lei, ou seja, independente de quantos estavam presentes é preciso que tenha a maioria dos votos dos representantes da casa. Portanto, é mais difícil de aprovar.

 3) LEI DELEGADA.

Já a lei delegada tem toda uma especificidade. Não se trata de um processo que podemos dizer puramente legislativo no sentido de ser puramente feito pelo Poder Legislativo.

Quem faz a lei delegada é apenas o Presidente da República, chefe do Poder Executivo. Portanto não é tão real aquilo que aprendemos na escola de que o Legislativo faz as leis, o Executivo executa as leis e o Judiciário interpreta. As vezes temos algumas interferências de um Pode no outro.

Por outro lado, essa interferência do Presidente da República não pode acontecer sem uma autorização prévia do Congresso Nacional. É como se o Congresso desse uma "delegação" para o Presidente criar uma lei sobre um assunto específico e com limites definidos.

Os assuntos sobre o que trata a lei delegada são específicos que o Congresso autorizou e dentro dos limites da autorização. A Constituição também diz o que não pode ser tratado por lei delegada (como impostos, orçamento, etc.). Todos eles estão detalhados no artigo 68 da Constituição de 1988.

Relativamente a quantos votos a lei delegada precisa para ser criada e o acontece depois que ela fica pronta, o Congresso pode ou não aprová-la (dependendo do que foi decidido na autorização). Se for para o Congresso aprovar, a regra de votação é a da lei ordinária (maioria dos presentes).

 

Teorias constitucionais. No Brasil um paradoxo de escolhas.

 1) BREVE INTRODUÇÃO AO TEMA. 

Existem três teorias constitucionais que são mais aceitas: 

A primeira delas é a Teoria Sociológica de Lassalle. Essa teoria defende que a Constituição real de um país não é o texto normativo, mas sim as forças sociais que detêm o poder.

A segunda e muito conhecida é a teoria Jurídica de Kelsen. Essa teoria enxerga a Constituição como uma norma pura, distinta dos aspectos políticos e sociais.

Por último temos a teoria Política de Schmitt que considera a Constituição como a decisão política fundamental de um povo.

Entendidas essas três teorias de firma bastante resumida como fizemos, podemos afirmar que, no Brasil, a teoria política de Carl Schmitt mesclou-se com a teoria jurídica de Hans Kelsen, enquanto que a teoria sociológica de Ferdinand Lassalle foi praticamente deixada de lado no funcionamento prático do sistema constitucional por aqui. No entanto, essa mescla não ocorreu de maneira harmônica, gerando um modelo de constitucionalismo que apresenta contradições e desafios na sua aplicação. Isso pra não dizer que temos um sistema paradoxal que cria situações indesejadas justamente por tentar unir duas teorias que, a princípio, parecem água e óleo. 

2) Schmitt + Kelsen: O Poder Constituinte nas Mãos do STF

Carl Schmitt defendia que a Constituição não era apenas um conjunto de normas, mas sim a decisão política fundamental de um povo, refletindo os valores e a identidade da nação. Uma bela teoria, não é mesmo? 

Para ele, em momentos de crise, a defesa da Constituição caberia a um poder decisório forte, e não necessariamente ao Poder Judiciário, mas ao soberano que tivesse o controle efetivo do poder (o que, em regimes que hoje chamamos de democráticos, poderia ser o Executivo).

Já Hans Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, afastava a Constituição de elementos políticos e sociológicos, definindo-a como uma norma fundamental que estrutura juridicamente o Estado e serve de base para o ordenamento jurídico. Ele foi o grande responsável pela formulação do controle de constitucionalidade, colocando o Judiciário como o guardião da Constituição, como é aqui no Brasil.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal (STF) acabou por unir os dois modelos:

• Do ponto de vista schmittiano, o STF tem assumido cada vez mais um papel político ativo, sendo o protagonista na interpretação da Constituição e decidindo questões que muitas vezes deveriam caber ao Legislativo ou ao Executivo.

• Do ponto de vista kelseniano, o STF se consolidou como o órgão máximo do controle de constitucionalidade, exercendo o poder de invalidar leis e atos normativos que considera inconstitucionais, isso falando de qualquer outro Poder do Estado, no Brasil o Legislativo e o Executivo. 

Não precisamos de muito aprofundamento para entender que dessa fusão resultou o ativismo judicial, fenômeno em que o nosso STF, mas não só aqui existe esse fenômeno, ultrapassa os limites da separação dos poderes e passa a atuar como um "legislador negativo" e, em alguns casos, até como "legislador positivo", criando normas e definindo políticas públicas sem respaldo direto no texto constitucional.

E a Teoria Sociológica de Lassalle?

A teoria sociológica de Lassalle sustenta que a Constituição real de um país não está no texto jurídico, mas sim na configuração das forças sociais que exercem o poder. Para ele, uma Constituição só tem validade se refletir essas forças, caso contrário, torna-se um mero "pedaço de papel".

No Brasil, essa teoria tem pouca aplicação prática, embora sem dúvida seja a mais ética. Mesmo que movimentos sociais e pressões políticas influenciem o debate constitucional, o texto da Constituição de 1988 é altamente normativo e tem sido interpretado de maneira mais jurisdicionalizada do que sociológica. Em outras palavras, não são as forças sociais que moldam diretamente o direito constitucional brasileiro, mas sim a interpretação do STF, que frequentemente desconsidera o contexto social e político ao tomar decisões baseadas em princípios vagos e mutáveis, politicamente influenciáveis e ideologicamente contaminados. 

Isso explica por que muitas decisões do STF não correspondem necessariamente à vontade popular ou à configuração das forças políticas no Congresso Nacional. Quando mencionamos vontade popular estamos falando do conjunto ideário da nação e não coisas de caráter plebiscitário.

O fenômeno da judicialização da política, somado ao transconstitucionalismo seletivo, demonstra que, no Brasil, a Constituição não reflete integralmente a realidade social, mas sim as interpretações que o STF dá ao texto constitucional, político e histórico. Mudanças radicais podem acontecer a qualquer momento e não há problema nenhum. Esse é o pensamento vigente. 

Conclusão: Um Modelo Paradoxal

O Brasil adotou um modelo de constitucionalismo que mescla Schmitt e Kelsen, mas ignora Lassalle. O STF tem exercido cada vez mais um poder político e jurídico centralizador, muitas vezes legislando ao invés de apenas interpretar a Constituição. Isso gera um paradoxo: ao mesmo tempo em que se fortalece como guardião da Constituição (Kelsen), o STF também se comporta como o verdadeiro soberano constitucional (Schmitt), selecionando quais princípios aplicar e moldando a Constituição conforme sua própria visão momentânea. O resultado é um sistema altamente jurisdicionalizado, no qual o Judiciário se tornou o principal definidor dos rumos políticos e sociais do país, muitas vezes sem levar em consideração a vontade popular e as forças políticas efetivas.

Essa discussão pode levar a questionamentos com: o Brasil ainda vive sob um regime democrático representativo ou já estamos sob um governo de juízes? Até que ponto o STF pode interpretar a Constituição sem comprometer a soberania popular? Isso nós permitirá refletir sobre o modelo de constitucionalismo brasileiro e seus desafios atuais.

A ruptura abrupta com o feudalismo gerando confusão política e totalitarismos. Uma comparação necessária.

 

É fato que não podemos cunhar o feudalismo como um sistema econômico pura a simplesmente, já que foi muito mais do que isso, basicamente foi uma organização socioeconômica, política e até cultural que envolveu a Europa de uma forma geral, mas não só ela. Outro fato é que podemos firmemente dizer que o feudalismo foi se desfazendo aos poucos na história da humanidade e não de uma hora pra outra. Embora muitos historiadores gostem de colocar como marca do seu fim o ano de 1453 que foi a tomada de Constantinopla pelos Turcos Otomanos, contudo é fato que o feudalismo sobreviveu com muitas das suas estruturas na França até a revolução francesa em 1789 e na Rússia até 1917 quando da Revolução russa. Enfim, creio que podemos dizer que as civilizações que tiveram que sair das estruturas feudais tardiamente tiveram que fazê-lo de forma abrupta com revoluções e não gradativamente como foi o caso da Inglaterra com o uso paulatino do mercantilismo que aos poucos foi gerando o capitalismo mais naturalmente. Vejamos se não foi assim.

O feudalismo baseava-se em relações de dependência pessoal (vassalagem) e economia agrária de subsistência, embora esse não fosse o foco.

A Inglaterra é frequentemente apontada como um exemplo de transição mais gradual do feudalismo para o capitalismo porque conseguiu passar, sem negar as cicatrizes disso, pelo uso do mercantilismo. Essas mudanças iniciaram um deslocamento populacional do campo para as cidades e promoveram o desenvolvimento do capitalismo industrial. Esse processo, embora com tensões, evitou grandes revoluções imediatas e possibilitou a formação de um mercado econômico estruturado antes de mudanças políticas radicais que viram a ser demandados com os novos tempos.

Na França, a Revolução Francesa de 1789 foi um marco que desmantelou o que restava das estruturas feudais à força. A aristocracia foi abolida com violência extrema e no lugar veio uma tirania extremamente raivosa. O clamor por igualdade e liberdade surgiu em um cenário de crise econômica e desigualdade exacerbada, onde a manutenção de estruturas feudais muito mal administradas contribuía para a insatisfação e gerou uma revolução sangrenta que não conseguiu seus objetivos, apenas conseguiu uma nova dinastia do Bonaparte, uma década depois e dezenas de milhares de cabeças guilhotinadas depois, que se arrogou o direito de tomar toda a Europa.

Já na Rússia, a Revolução de 1917 representou o colapso do sistema czarista, que ainda mantinha características feudais, como a servidão, que só foi oficialmente abolida em 1861, mas cujas práticas sociais e econômicas persistiram. O processo foi abrupto porque a transição para a modernidade foi tardia e marcada por crises internas e externas.

A ausência de mudanças graduais na França e na Rússia contrastou com a Inglaterra, onde o mercantilismo desempenhou um papel significativo na transição econômica. A prática comercial, somada a uma monarquia constitucional que acomodou mudanças econômicas e sociais sem grandes rupturas, possibilitou o desenvolvimento do capitalismo como hoje o conhecemos de forma mais natural. Pode-se perceber que na Rússia e mesmo na França, até os dias atuais, o capitalismo e especialmente o que chamamos de democracia nos dias atuais, não são bem o que o se vê no restante do mundo.

Essa visão histórica sugere que a maneira como as sociedades se adaptaram ao fim do feudalismo influenciou diretamente suas trajetórias futuras. Estruturas estáveis e transições graduais parecem ter favorecido um desenvolvimento mais linear, enquanto sociedades com rupturas abruptas enfrentaram períodos de instabilidade e mudanças mais drásticas.

Na Inglaterra, o mercantilismo foi mais do que uma transição econômica; ele criou uma mentalidade que promoveu uma integração Religião-Sociedade. Diferentemente da Revolução Francesa que associou a religião às estruturas de opressão, a Inglaterra manteve a Igreja Anglicana como uma força moderadora, articulando tradição e progresso econômico.

Sob o mesmo aspecto de linearidade histórica, levando-se em consideração a estratificação social, a sociedade inglesa aceitou a gradação social como algo natural, estruturado por uma aristocracia que coexistia com uma burguesia comercial emergente, sem rupturas violentas.

O resultado disso foi uma rejeição de modelos totalitários comuns tanto na França quanto na Rússia. Com uma monarquia constitucional desde a Revolução Gloriosa (1688), a Inglaterra estabeleceu um equilíbrio que evitava extremos autoritários ou democracias utópicas.

Nos casos da França e da Rússia, a Revolução Francesa (1789) apesar de abolir o feudalismo, mergulhou em extremos ideológicos que levaram ao Terror Jacobino e, posteriormente, ao autoritarismo napoleônico. A tentativa de erradicar completamente a influência da religião e criar uma sociedade radicalmente igualitária gerou instabilidade. No caso da Revolução Russa (1917), ao eliminar resquícios feudais com um golpe bolchevique, esta optou por um modelo comunista totalitário. O regime soviético instaurou um controle absoluto, causando purgas, repressões e genocídio, além de perpetuar um modelo de Estado centralizador e moralmente destrutivo.

As escolhas por regimes totalitários para substituir sistemas antigos geraram elevado morticínio já que milhões morreram em guerras civis, fomes e purgas políticas, tanto na França quanto na Rússia.

Gerou também confusão política e social com sociedades marcadas por totalitarismos que enfrentaram dificuldade em estabelecer democracias funcionais, oscilando entre autoritarismo e modelos utópicos, isso até os dias atuais.

 

A Lei não nos torna livres.

"A lei nunca tornará livre os homens, são os homens que precisam tornar a lei livre." Essa frase é de Henry David Thoreau em seu livro intitulado no Brasil como "Desobediência civil". A frase parece deixar claro que o positivismo e o legalismo são um grande mau em países que tem essa tradição jurídica, como é o caso do Brasil.

As leis, por si só, não têm o poder de libertar, quero acreditar que isso está claro nas mentes de todos; esse poder reside nas pessoas e em como elas utilizam a lei como instrumento de justiça e liberdade, seja essa justiça uma social ou individual, seja essa liberdade uma liberdade social ou individual.

Quando pensamos no positivismo jurídico, especialmente no contexto do Brasil, ele frequentemente é criticado por se apegar à literalidade da norma e ignorar os princípios de justiça, equidade e realidade social. Assim somos todos nós. Quem nunca contestou uma ordem perguntando: onde isso está escrito? Ou pelo menos presenciou essa cena?

O legalismo extremo — que é a adesão rigorosa às leis escritas, mesmo que estas sejam injustas ou descontextualizadas — pode, de fato, se tornar um obstáculo ao progresso social e frequentemente se torna essa barreira. Em países com tradição jurídica fortemente influenciada pelo positivismo, como o Brasil, há uma tendência histórica de se valorizar a lei em si, mais do que seus efeitos práticos na sociedade.

Esse tipo de abordagem pode ser problemática por diversas razões. 

A primeira dessas razões é a desconexão da realidade social. A legislação nem sempre acompanha as transformações sociais e culturais. Aliás, normalmente a legislação "corre atrás" das mudanças sociais. Quando a aplicação cega da lei prevalece, cria-se um abismo entre o sistema jurídico e a sociedade. Apenas a título de reflexão, não é isso o que vemos hoje no Brasil? Por outro lado, é muitíssimo perigoso que se subjugue a lei a mero enfeite com o argumento de que ela não consegue acompanhar pari passu as transformações sociais. 

A segunda razão é  a perpetuação de injustiças, uma vez que o positivismo e o legalismo tendem a validar qualquer norma, desde que formalmente e regularmente criada, mesmo que esta norma perpetue desigualdades ou viole direitos fundamentais. Não se trata de verificar a justiça da norma, mas apenas avaliar requisitos formais de existência e criação. Isso faz com que normas ruins e até injustas de mantenham, afinal não há problema legal com elas. O direito natural, os princípios, o contexto cultural, tudo isso é relegado a nada ou praticamente nada. 

O terceiro e último ponto é  a burocratização excessiva: O foco no cumprimento estrito das normas pode levar a um sistema jurídico engessado, pouco responsivo às demandas sociais e distante das necessidades das pessoas. É a lei pela lei. O homem passa a servir a lei e não a lei ao homem. 

Por outro lado, é importante destacar que há movimentos no Brasil, como o neoconstitucionalismo e o pós-positivismo, que em teoria buscam superar essas limitações, mas que tem causado mais mal do que bem devido ao excesso de ideologias e liberdade demais nas mãos de poucos que podem decidir. 

A liberdade que a frase de Thoreau sugere não está em desprezar a lei, longe disso, mas em interpretá-la e aplicá-la com sensibilidade e bom senso. Trata-se de colocar os valores humanos e os direitos fundamentais acima da mera formalidade legal. É essencial que os operadores do Direito não sejam apenas técnicos, e daí vem uma crítica ao termo operadores que já está consagrado. Precisamos ser mais que técnicos operadores.

O grande tema do momento: Musk x Xandão.

O grande tema da imprensa e das redes sociais já há vários dias é a liberdade de expressão, mas de forma mais específica, já que não conseguimos no Brasil debater temas e preferimos debater pessoas, ou seja, fofocar, a grande fofoca do momento é Alexandre de Morais x Elon Musk.

Não vou me dar o trabalho de fazer histórico do que já aconteceu até aqui. Se você entrou nesse texto é porque tem acompanhado o babad.., opa, o assunto do momento.

Não é surpresa pra ninguém que tenha algum bom senso que boa parte dos brasileiros, especialmente aqueles que estão nos extremos ideológicos, seja à direita seja à esquerda, ou seja, aqueles que estão nos extremos da ferradura e que parecem usar ferradura também, põe as suas ideologias acima de tudo e de todos.

Pronto, agora que todo mundo já está devidamente ofendido, vamos ao que interessa.

Há uma posição premente entre alguns bons juristas de plantão que é a de que “decisão judicial deve ser cumprida e se quiser que se recorra”. “Tá certo”. O problema é quando não se tem a quem recorrer, lembre-se que estamos aqui falando do Augusto Colendo Excelsior (acho que já está bom) STF. Não tem outra instância acima para recorrer. Estamos falando de ações inauguradas de ofício, ou seja, por eles mesmos sem ninguém ter provocado (aos que não sabem isso não pode acontecer). Portanto, trata-se de uma série de ações ilegais que geram decisões ilegais em confronto com a legislação constitucional, infraconstitucional e o coitado do bom senso também. Não há muito o que fazer nos casos dessas ações a não ser espernear em redes sociais, sair do país se auto-exilando ou desobedecer (isso é só pra pode ou consegue).

Por outro lado, vamos pensar com a cabeça e não com o fígado. É claro e óbvio que um bilionário não está interessado no bem-estar do povo brasileiro e tem interesses por trás disso, contudo isso não é crime também (ou já virou?). Enfim, ele não é o super-herói que alguns pregam e suas intenções não são puras e imaculadas, o que, a meu ver, não muda em nada o fato de que as coisas que está dizendo são verossímeis.

Em tempo, gosto muito de milionários, mas detesto bilionários. Esses últimos tem sempre uma ideia de dominação do mundo que não dá pra aguentar.

Ordens judiciais não podem ser ilegais e ferir frontalmente a constituição e os direitos mais básicos e naturais. A liberdade de expressão é um direito natural e nem precisava constar na constituição, mas consta. Então decisões que ferem a liberdade de expressão ferem o direito natural e a constituição. Ordens judiciais ilegais devem ser cumpridas? Eis a questão. Se sair uma ordem judicial mandando assassinar um certo grupo de pessoais, o que há de se fazer? Cumprir enquanto não se recorre? Lembrando que já temos exemplos de isso ter acontecido. O exagero foi proposital pra verem que as coisas podem evoluir e já evoluíram muito nos últimos anos. Há trinta anos o exemplo de uma ordem judicial mandando matar seria tão absurda quanto várias que temos visto atualmente.

Outro prisma a ser visto é que não se pode ter a liberdade de expressão como bem supremo e acima de todas as coisas. Claro que tudo tem limite e quem atropela esse limite deve pagar por isso. Só que tem meios de se pagar por isso, assim como precisam ter meios para averiguar se houve excesso. Esses meios precisam garantir o direito de ampla defesa e contraditório. Será que estou falando alguma coisa que não se explica no primeiro semestre de algum curso de direito?

Claro que é inaceitável o descumprimento de decisão judicial por simplesmente discordar, assim como é inadmissível inquéritos atropelando a polícia, o Ministério Público, advogados e mais um sem número de procedimentos, onde um ministro do STF, é vítima, investigador, promotor e juiz. Nunca na história desse planeta teve algo assim. Falam tanto da inquisição, mas foi ela que nos ensinou que não se pode agir dessa forma. Estão sendo mais arcaicos que a inquisição então. Lembrando que a inquisição foi um período que floresceu o que hoje temos como direitos processuais.

A censura que tanto se fala está em um nível muito mais alto. Estamos em um nível de auto-censura, ou seja, estamos pensando dez vezes antes de falar ou escrever alguma coisa sobre alguma corte do judiciário ou mesmo sobre pessoas que são funcionárias públicas e que não podem ser criticadas. Não pode nem comentar o penteado (ou falta de) de algum deles. Não podemos falar o que se pensa, não se pode falar nomes, caso contrário o canal do youtube cai, o instagram é bloqueado ou perdido, o site é investigado e entramos para uma lista de um processo que mais parece a ficção de Kafka (que não leu “O processo” de Franz Kafka, por favor o faça)